N i e d e r s ä c h s i s c h e s F i n a n z g e r i c h t U r t e i l vom 22. April 1998 Az.: XIII 255/95 Stichwort: Sandausbeute: Einkünfte aus V und V oder einkommensneutraler Kaufvertrag? Niedersächsisches Finanzgericht XIII. Senat Az.: XIII 255/95 I M N A M E N D E S V O L K E S U r t e i l In dem Rechtsstreit - Klägerin - Prozeßbevollmächtigte: gegen Finanzamt - Beklagter - wegenEinkommensteuer 1992 hat der XIII. Senat des Niedersächsischen Finanzgerichts nach mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 22. April 1998, an der mitgewirkt haben: 1. Vorsitzender Richter am Finanzgericht 2. Richter am Finanzgericht 3. Richterin am Finanzgericht 4. ehrenamtliche Richterin Landfrau 5. ehrenamtlicher Richter Verleger für Recht erkannt: Unter Änderung des Einkommensteuerbescheids 1992 vom 03.03.1997 wird die Einkommensteuer 1992 auf 12.697 DM herab- gesetzt. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der an die Klägerin zu erstattenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Revision wird zugelassen. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil ist die R e v i s i o n zugelassen worden. Die Revision ist durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer einzulegen. Juristische Personen des öffent- lichen Rechts und Behörden können sich durch Beamte oder Ange- stellte, welche die Befähigung zum Richteramt besitzen, vertre- ten lassen. Die Revision muß innerhalb eines Monats nach Zustel- lung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Niedersächsi- schen Finanzgericht in Hannover, Hermann-Guthe-Str. 3, eingegan- gen sein und spätestens innerhalb eines weiteren Monats begrün- det werden. In der Revision ist das angefochtene Urteil anzuge- ben. Die Revision oder die Revisionsbegründung muß einen be- stimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben. Die Frist für die Revisionsbegründung kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag durch den Vor- sitzenden des zuständigen Senats des Bundesfinanzhofs verlängert werden. Im übrigen wird auf die Vorschriften der §§ 118 bis 121 Finanz- gerichtsordnung (FGO) und Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Entla- stung des Bundesfinanzhofs verwiesen. Anschrift des Finanzgerichts: Hausadresse: Niedersächsisches Finanzgericht Hermann-Guthe-Straße 3 30519 Hannover Telefax: (0511) 84 08-499 T a t b e s t a n d : Die Beteiligten streiten darüber, ob das Entgelt für die Gestat- tung einer Sandausbeute durch einen Dritten als Einnahmen und damit Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (VuV) i.S.d. § 21 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) der Einkommensteuer (ESt) unterliegt oder als Entgelt für Veräußerung von Privatver- mögen nichtsteuerbar ist. Die Klägerin (Kl.) unterhält einen land- und forstwirtschaftli- chen (luf)-Betrieb in der Gemeinde D . Außerdem ist sie Eigentümerin u.a. eines Grundstücks in der Gemarkung Di . Dieses Grundstück befindet sich in ihrem Privatvermögen. Unter dem 12. August 1991 schloß sie einen Vertrag, der u.a. folgenden Wortlaut hat: "Zwischen L , , , im folgenden Verkäufer genannt, und der Firma H. u. H. GmbH & Co. KG, - H , im folgenden Käufer genannt, wird nachstehender Vertrag geschlossen: 1.Der Verkäufer ist Eigentümer des Grundstücks der in der Gemeinde Di . 2.Der Verkäufer verkauft dem Käufer hiermit unwiderruflich das ausschließliche Recht, sich das in dem unter 1) angeführten Grundstück befindliche Vorkommen an brauchbarem Füllsand anzueignen, das Vorkommen abzubauen sowie das Grundstück zu gewerblichen Zwecken mit Beförderungsmitteln gleich welcher Art zu befahren. Der Verkäufer verpflichtet sich, dieses Recht keinem Dritten einzuräumen. Der Käufer nimmt den Abbau des Sandes selber auf eigene Kosten vor. 3.Dem Käufer ist es gestattet, das unter 2) angeführte Aus beuterecht selbst einem von ihm zu benennenden Dritten einzuräumen. 4.Die erforderlichen Genehmigungen sind vom Käufer bei der hierfür zuständigen Stelle des Landkreises einzuholen. Nach dem Abbau ist das Grundstück auf Kosten des Käufersin den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Dabei sind die Auflagen der genehmigenden Behörde maßgebend. Der Sand kann bis zu einer Tiefe, wie es die Genehmigungbesagt, entnommen werden. Hierbei ist die Eignung des Materials für die vom Käufer vorgesehene Baumaßnahme mit maßgebend. 5.Der Kaufpreis für das unter 2) angeführte Recht beträgt DM 90.000 (i.W. neunzigtausend) und ist auf das vom Verkäufer noch zu benennende Bankkonto zu überweisen bzw. die Zahlung erfolgt durch Überreichung eines Verrechnungsschecks. 6...." Der Käufer stellte unter dem Datum des 14. August 1991 an den Landkreis Amt für Regionalplanung und Landschaftspflege einen Antrag auf Genehmigung eines Bodenabbaues nach dem Nieder- sächsischen Naturschutzgesetz vom 1. Juli 1981. Darin heißt es u.a.: 3.1. Abbaubeginn 20.09.1991 3.2. Abbauende 31.05.1992 3.3. Abbaufläche 71.000 qm 3.4. Aubbaumenge 62.000 cbm. Das Entgelt wurde an die Kl. wie folgt gezahlt: gem. Abschlagrechnung vom Dezember 1991 Füllsand 75.000 DM plus 8 % USt 6.000 DM Scheckzahlung am 14. Jan. 1992 81.000 DM gem. Schlußrechnung vom 2. Dez. 1994 Füllsand 90.000 DM plus 8 % USt 7.200 DM 97.200 DM abzüglich Abschlagzahlung 81.000 DM Restzahlung 16.200 DM. Die ausgewiesene Umsatzsteuer (USt) wurde von dem Beklagten (Finanzamt - FA) gem. § 14 Abs. 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) er- faßt und mit USt-Bescheid 1991 vom 5. Dez. 1994 in Höhe von 6.000 DM sowie mit USt-Bescheid 1994 vom 30. Jan. 1995 in Höhe von 1.200 DM festgesetzt. Die USt-Bescheide sind bestandskräf- tig. Die Kl. hat die USt-Beträge von insgesamt 7.200 DM außer- halb des Streitjahres 1992 bezahlt. Die Kl. gab den Vorgang "Sandausbeuteentgelt" in ihrer ESt-Er- klärung 1992 nicht an. Sie wurde erklärungsgemäß, jedoch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gem. § 164 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) mit ESt-Bescheiden vom 4. Okt. 1994 und 4. Nov. 1994 veran- lagt. Am 13. Dez. 1993 ging bei dem FA eine Kontrollmitteilung (KM) der Großbetriebsprüfung ein. Ihr war als Anlage die erwähnte Abschlagzahlung über 81.000 DM beigefügt. Das FA erließ am 5. Dez. 1994 einen gem. § 164 Abs. 2 AO geän- derten ESt-Bescheid 1992. Darin erfaßte es den Betrag von 81.000 DM als übrige Einkünfte aus VuV. Mit dem dagegen erhobenen Einspruch machte die Kl. geltend, das Sandausbeuteentgelt sei nichtsteuerbar, weil es sich um eine einmalige Lieferung einer festumgrenzten Menge Sand aus dem Pri- vatvermögen handele. Der Käufer, ein Tiefbauunternehmen, habe die von vornherein bestimmte Abbaumenge von 62.000 cbm Sand für den Bau der Überführung in Umbruch verwandt und den Abbau ein- schließlich Rekultivierung innerhalb von zwei Monaten durchge- führt. Der Einspruch blieb erfolglos. Die gegen den Einspruchsbescheid vom 17. Mai 1995 erhoben Klage begründet die Kl. wie folgt: Der Käufer des Sandes sei beauftragt gewesen, in Umbruch eineÜberführung über die Bahnschienen zu erstellen. Dafür habe er eine bestimmte Menge Füllsand benötigt. Da das im Privatvermögen der Kl. befindliche Grundstück in unmittelbarer Nähe zur Baustelle belegen sei, hätten Beauftragte des Käufers die Kl. gebeten, die für den Bau der Überführung benötigte Menge Sand von dem Grundstück abbauen zu dürfen. Das sei durch die zwischen der Kl. und dem Käufer getroffenen Abreden geschehen. Der Kaufpreis für die benötigte Menge von ca. 60.000 cbm habe 1,50 DM/cbm betragen, was den Gesamtpreis von 90.000 DM ergebe. Der Abbau sei innerhalb von ca. drei bis vier Monaten zusammen mit dem Bauvorhaben beendet gewesen. Die Umstände des Streitfalls sprächen daher eindeutig für das Vorliegen eines nichtsteuerbaren Sandkaufs. Die Kl. beantragt, den ESt-Bescheid 1992 vom 5. Dez. 1994 in der Gestalt des Einspruchsbescheids vom 17. Mai 1995 sowie des geänderten ESt-Bescheids 1992 vom 3. März 1997 dergestalt zu ändern,daß Einkünfte aus VuV in Höhe von 81.000 DM (Sandausbeuteentgelt) außer Ansatz gelassen werden, für den Fall ihres Unterliegens, die Revision wegen grund- sätzlicher Bedeutung der Streitsache zuzulassen. Das FA beantragt, die Klage abzuweisen, für den Fall seines Unterliegens, die Revision zuzulassen. Es hält dem Vorbringen unter Bezugnahme auf höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen: Die zeitliche Überlassung eines Grundstücks zur Ausbeute von Bo- denschätzen sei als Pachtverhältnis zu qualifizieren; die Ent- gelte hieraus stellten Einkünfte aus VuV dar. Davon gebe es nur eine Ausnahme. Wenn Gegenstand des Vertragsverhältnisses die einmalige Lieferung einer fest begrenzten Menge von Bodenbe- standteilen sei, handele es sich um ein Veräußerungsgeschäft. Alsdann entfalle der Ansatz von Einkünften aus VuV beim Grund- stückseigentümer. Auch die hier zu berücksichtigenden Umstände änderten an der Zuordnung des Entgelts zu den Einkünften aus VuV nichts. Die Kl. hat den ESt-Änderungsbescheid 1992 vom 3. März 1997 gem. § 68 Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der im Klageverfahren gewechselten Schriftsätze nebst An- lagen sowie der ESt-Akte, USt-Akte und Betriebsprüfungsakte der Kl. zu St.-Nr. bei dem beklagten FA Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage hat Erfolg. Der angefochtene ESt-Bescheid 1992 verletzt die Kl. in ihren Rechten. Er ist deshalb rechtswidrig. Denn die Kl. hat keine Einkünfte aus VuV bezogen. Die Einräumung des Rechts, sich das im Grundstück der Kl. in Di befindliche Vorkommen an für eine bestimmte Baumaßnahme brauch- barem Füllsand gegen Zahlung von insgesamt 90.000 DM anzueignen, ist einkommensteuerrechtlich eine das Einkommen nicht berühren- de Vermögensumschichtung (Becker, Die Grundlagen der Einkommen- steuer 1940 Seite 457, 458; Knobbe-Keuk, Der Betrieb - DB - 1985, 144 ff.). Einkünfte aus VuV sind u.a. gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 EStG Einkünfte aus VuV von unbeweglichem Vermögen, insbesondere von Grundstücken, Gebäuden, Gebäudeteilen und Rechten, die den Vor- schriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat Einnahmen aufgrund von Verträgen der hier vorliegenden Art als Einkünfte aus VuV gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 EStG angesehen. Nach Ansicht des Reichs- finanzhofs (RFH) "kam in Frage, diese Einkünfte als Einkünfte aus Verpachtung zu behandeln" (so RFH-Urteil vom 28. April 1937 VI a 517/36, Entscheidungen des RFH - RFHE - 41, 238 mit weiteren Nachweisen aus vorangegangener RFH-Rechtsprechung). Wenn, so führt dieses Urteil aus, Einkünfte aus VuV angenommen werden sollten, so würde bezüglich Absetzung für Substanzver- ringerung § 7 Abs. 2 EStG in damaliger Fassung anzuwenden sein. Auf diese Ausführungen nahm das RFH-Urteil vom 26. Mai 1937 VI a 691/36, RFHE 41, 270, Bezug. Es heißt dort, nunmehr im In- dikativ, freilich ohne zivilrechtliche Begründung: Verträge, durch die der Eigentümer eines Grundstücks das Recht zur Gewin- nung von Steinen und Erden aus dem Grundstück einem anderen ge- gen Entgelt überlasse, seien einkommensteuerrechtlich Pachtver- träge, und die daraus gezogenen Einkünfte solche aus VuV i.S.d. § 21 Abs. 1 Ziff. 1 EStG 1934. Sie seien nach § 21 Abs. 3 EStG1934 dann den landwirtschaftlichen Einkünften hinzuzurech- nen, wenn sie in einem landwirtschaftlichen Betrieb angefallen seien. Handele es sich aber um nicht ganz geringfügige Einkünf- te, so seien diese nicht als luf Einkünfte, sondern als Ein- künfte aus VuV zu behandeln. Allerdings sei bei der Berechnung der Einkünfte auch die Frage der Absetzungen für Substanzver- ringerung als Werbungskosten (§ 9 Ziff. 6 EStG 1934) zu prüfen. Alsbald entfiel mit fortschreitender RFH-Rechtsprechung freilich die Frage der Absetzungen für Substanzverringerung als Werbungs- kosten. Das RFH-Urteil in Steuer und Wirtschaft (StW) 1938 Nr. 419 erklärte (zitiert nach Becker, a.a.O. S. 457), Absetzun- gen für Substanzverlust kämen nicht in Frage, weil ein Aufwand für die Substanz nicht gemacht oder nicht zu unterstellen sei. Bereits Becker wandte gegen die vorerwähnten RFH-Erkenntnisse ein, sie hätten die Frage, ob es sich nicht bei den Abbauverträ- gen um Kaufverträge, d.h. einkommensteuerrechtlich um das Ein- kommen nicht berührende Vermögensumschichtungen handele, über- haupt nicht berührt. Die konstruktive Annahme von Miet- und Pachteinnahmen bedeute eine Vergewaltigung des Tatbestandes. Wenn überhaupt bei Abbauverträgen von Einkünften aus Miete und Pacht die Rede sein solle, so könne dies nur darauf gestützt werden, daß die Vorgänge, nämlich jahrelange Entnahme von Boden- schätzen gegen jährliche Vergütungen, ä u ß e r l i c h denVerpachtungen gleichen, wenngleich auch hier immer noch der grundlegende, nicht zu beseitigende Unterschied bestehen bleibe, daß die Bodenschätze - anders als z.B. ein Wald - nicht Früchte des Bodens seien, sondern Bestandteile, die nicht wiedererzeugt werden. Wolle man aber die Abbauverträge wirklich als Pachtver- träge auffassen, so gewinne die Frage der Abnutzungsabsetzungen wegen Substanzverringerung erhöhte Bedeutung. Darüber dürfe man nicht, wie das letzterwähnte RFH-Urteil getan habe, mit einer Redewendung hinweggehen (Becker, a.a.O. S. 457, 458). Die Finanzverwaltungsbehörden führen im Rahmen ihrer Auslegung des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG noch heute Grundsätze eines RFH-Ur- teils vom 2. Nov. 1940 II 23/40, Reichssteuerblatt - RStBl -1941, 45, an (amtliche Einkommensteuer-Handbücher 1993, 1996 u.a.jeweils R 164 a). Dieses Urteil befaßt sich freilich nicht mit der Auslegung des § 21 EStG, sondern äußert sich dazu, ob Abbauverträge über Bodenbestandteile (Sand, Kies usw.) in der Regel Pachtverträge, nicht Kaufverträge im Sinne der seinerzeit geltenden §§ 12, 13 Urkundensteuergesetz seien. Es hält solche Verträge für nach § 13 dieses Gesetzes steuerpflichtige Pachtverträge und nicht für nach § 12 dieses Gesetzes steuerfreie Kaufverträge. Verkehrsteuerlich mag das möglicher- weise ja so sein. Einkommensteuerrechtlich jedenfalls ist mit Becker, a.a.O. S. 457, 458, die Frage zu beanworten, ob Boden- schätze nicht Früchte des Bodens, sondern nicht wiedererzeugbare Bestandteile sind. Im übrigen ist diesem Erkenntnis nichts "Grundsätzliches" zu entnehmen, wenn es sich kurzerhand auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG) beruft, derzufolge Ver- träge, die die schuldrechtliche Befugnis zur Gewinnung von Bo- denbestandteilen gegen Entgelt zum Gegenstand haben, i n d e r R e g e l als Pachtverträge über die Grundstücke u n d n u r b e i b e s o n d e r e r S a c h l a g e als Kaufverträge über die Bodenbestandteile anzusehen sind, und keine Bedenken trägt, a u f d e m G e b i e t e d e r U r k u n d e n s t e u e r in gleicher Weise zu entscheiden. In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) gibt es, soweit ersichtlich, ein Urteil, das einen Kaufvertrag anstatt eines Pachtvertrags angenommen, mithin ein Ausbeuteentgelt nicht den Einkünften aus VuV subsumiert hat (BFH-Urteil vom 26. März 1957 V 286/56, höchstrichterliche Finanzrechtsprechung - HFR - 1963, 273). Das BFH-Urteil vom 12. Dez. 1969 VI R 167/67, BStBl II 1970, 210, ist unter Bezugnahme auf zivilrechtliche Rechtspre- chung und Literatur wiederum bemüht, im Wege der Auslegung (§ 133 BGB) den wirklichen Willen der Partner von Sandabgabever- trägen zu erforschen. Unter Rekurs auf einen "Typus" des Kauf- vertrags (§§ 433 ff. BGB) einerseits und eines Pachtvertrages (§§ 581 ff, 99 BGB) andererseits wird wesentlich darauf abgestellt, daß der Grundstückseigentümer keine Gewähr für die Art und Güte des Sandes übernommen hatte und der Ausbeuteberechtigte nicht verpflichtet war, den Mutterboden wieder ebenflächig aufzufüllen. Wichtig, wenn auch nicht alleinenscheidend sei, daß für einen Kaufvertrag nicht "typisch" sei, daß der Erwerber dieKaufsache selbst abbauen müsse, weil der Verkäufer die Sache zu übergeben habe und unter Übergabe i.S.d. § 433 BGB die Verschaffung des unmittelbaren körperlichen Besitzes an der verkauften Sache zu verstehen sei. Der zu beurteilende Vertrag stehe daher dem Typus "Pachtvertrag" viel näher als dem Typus "Kaufvertrag". Dies mag dahinstehen. Immerhin würde diese Erwägung, konsequent zu Ende gedacht, dazu führen, daß moderne Abhol- und Supermärk- te, wären sie nicht gewerblich tätig, Gefahr laufen, Einkünfte aus VuV zu beziehen. Im wesentlichen ist diese höchstrichterliche Rechtsprechung bei wechselnden Sachverhaltsgestaltungen und entsprechend ange- paßtenBegründungsvarianten bis in die Gegenwart fortgeführt worden (u.a.m. BFH-Urteile vom 5. Okt. 1973 VIII R 78/70, BStBl II 1970, 130; 21. Juli 1993 IX R 9/89, BStBl II 1994, 231; weitere Nachweise bei Knobbe-Keuk, DB 1985, 144 ff unter Fußnoten 3 und 4 mit der unter Fußnote 2 referierten gewerbesteuerlichen Variante der "Verpachtung des Ausbeuterechts" zwecks Ermöglichung der Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften des § 8 Nr. 7 Gewerbesteuergesetz (GewStG) sowie dem Grunde nach letztlich auch BFH-Urteile vom 7. Dez. 1989 IV R 1/88, BStBl II 1990, 317;, 4. Sept. 1997 IV R 88/96, Deutsches Steuerrecht - DStR - 1998, 283. Diese Rechtsprechung ist in der steuerrechtlichen Literatur ein- hellig auf Unverständnis und Kritik gestoßen (Nachweise neuesten Standes: Schmidt-Drenseck, EStG, 15. bis 17. Auflage 1996 bis 1998 jeweils § 21 Anm. 51). Insbesondere Knobbe-Keuk ist der Sache auf den Grund gegangen (DB 1985, 144 ff.). Ihren überzeugenden Ausführungen ist nachBegründung und Ergebnis sowohl einfachrechtlich als auch verfassungsrechtlich zu folgen. Der Senat macht sie sich zu eigen und verweist darauf zwecks Vermeidung von Wiederholungen. Hervorzuheben ist: a) Entscheidend ist allein die Grundfrage, ob die zeitliche Überlassung eines Grundstücks zur Ausbeute der Bodensubstanz den Steuertatbestand der VuV erfüllt. b) Die zivilrechtliche Einordnung von Substanzausbeuteverträgen als Pachtverträge i.S.d. §§ 581 ff BGB ist für die steuerrecht- liche Qualifizierung nach Maßgabe des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG un- erheblich. Denn der aus historisch-praktischen Gründen in § 99 BGB formulierte weite Fruchtbegriff verfolgt andere Zwecke als die ökonomisch korrekte Erfassung des Fruchtbegriffs und die Ab- grenzung von Substanz und Ertrag. Die Verfasser des BGB waren sich dessen bewußt, daß die weite Fassung des Fruchtbegriffs in § 99 BGB die Grenze zur Substanz überschreitet. Denn sie habenin ihrer Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, die Ausbeute ge- stalte sich meist zu einem teilweisen Verbrauch der Substanz und mit zu einer Verschlechterung des Grundstücks. Sie stelle, genaugenommen, einen Gewinn dar, der auf Kosten des Kapitals gemacht wird. c) Die zivilrechtliche Rechtsprechung, die häufig, jedoch nicht immer im Wege der Auslegung der Parteiabreden zur Subsumtion von Ausbeuteverträgen unter § 581 BGB kommt, gibt für die steuer- rechtliche Qualifikation nichts her. Denn sie wird von anderen Zwekken bestimmt. d) Der Versuch einer g e s e t z g e b e r i s c h e n Rege- lung einer Substanzbesteuerung bei der Veräußerung von Boden- schätzen durch § 17 a EStG 1954 (BStBl I 1954, 575) ist bereits 1958 wieder aufgegeben worden. Statt dessen hat der V e r o r d n u n g s g e b e r durch den seit 1966 geltenden § 11 d Ein- kommensteuerdurchführungsverordnung (EStDV) 1965 bestimmt, daß Absetzungen für Substanzverringerungen bei unentgeltlich erwor- benen, nicht zu einem Betriebsvermögen gehörenden Wirtschaftsgü- tern (Abs. 1) sowie bei vom Steuerpflichtigen entdeckten Boden- schätzen (Abs. 2) nicht zulässig sind. Inwiefern diese Regelung mit den Grundsätzen des ESt-Rechts vereinbar sein soll (BFH-Ur- teile vom 5. Juni 1973 VIII R 118/70 sowie vom 14. Februar 1978 VIII R 116/73, BStBl II 1978, 343) erscheint mehr als zweifel- haft. e) Die Anwendung des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG zusammen mit § 11 Abs. 2 EStDV 1965 stellt daher eine Teilenteignung gem. Art. 14 Grundgesetz (GG) dar (s. bereits Becker, a.a.O. S. 458). Sie be- deutet zugleich einen Verstoß gegen Art. 3 GG. Denn die Recht- sprechung (zuletzt BFH-Urteil vom 4. Sept. 1997 IV R 88/96) be- handelt den wirtschaftlich identischen Vorgang als steuerfrei, wenn das Grundstück unter gesonderter Berechnung eines Kaufprei- ses für den Bodenschatz an einen Abbauunternehmer veräußert wird. Der Gegenwert für den Bodenschatz fließt einmal steuer- frei, das andere Mal steuerpflichtig zu. Becker bereits hat sol- che Konsequenzen als buntscheckig, widerspruchsvoll und insge- samt als widersinnig bezeichnet (a.a.O. S. 463, 464). Für den Streitfall bedeutet dies: Der Vertrag vom 12. August 1991, im Zusammenhang gesehen mit dem Inhalt des Genehmigungsan- trags vom 14. August 1991, ist ein Kaufvertrag über eine be- stimmte Menge Sandes. Diese Menge hatte den Umfang, der für die Fertigung der Brücke durch die Käuferin gebraucht wurde. Das Grundstück, das den Sand enthielt, und damit ohne weiteres auch der Sand selbst befanden sich im Privatvermögen der Kl. Der als solcher auch vereinbarte Kaufpreis für den Sand ist steuerfrei, weil er eine private Vermögensumschichtung ausgleicht. Das gilt auch für die von der Kl. vereinnahmte und von dem FA der ESt un- terworfene USt. Wie die im Jahre 1995 erfolgte Rückzahlung der USt zu behandeln ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Die ESt für das Streitjahr 1992 war wie folgt neu zu berech- nenund festzusetzen: zu versteuerndes Einkommen lt. ESt-Bescheid vom 03.03.1997 135.969 DM abzüglich Einkünfte aus VuV (Sandausbeuteentgelt) 81.000 DM zu versteuerndes Einkommen lt. Urteil 54.969 DM darauf ESt lt. Grundtabelle 12.697 DM Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. den §§ 710, 711 Zivilprozeßordnung. Die Revision war im Hinblick auf die Ausführungen bei Schmidt-- Drenseck (a.a.O., § 21 EStG jeweils Anm. 51) wegen grundsätzli- cher Bedeutung und deshalb zuzulassen, weil das Urteil von der Rechtsprechung des BFH, insbesondere von dem Urteil vom 12. De- zember 1969 VI R 197/67, BStBl II 1970,210, abweicht und auf dieser Abweichung beruht. gez. gez. gez.