N i e d e r s ä c h s i s c h e s F i n a n z g e r i c h t U r t e i l vom 1. Juli 1998 Az.: II 672/97 Ki Stichwort: Kein Erlaß (§ 227 AO) des Anspruchs der Familienkasse auf Rückzahlung von Kindergeld gegen den bisher Berechtigten, der das Kindergeld an den vorrangig Berechtigten weitergeleitet hat, wenn Kindergeld auch an den vorrangig Berechtigten gezahlt worden ist (kein Erlaß bei Doppelzahlung). Niedersächsisches Finanzgericht II. Senat Az.: II 672/97 Ki I M N A M E N D E S V O L K E S U r t e i l In dem Rechtsstreit - Kläger - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwältin Renate Maria Hotze, Lärchenstr. 9, 30161 Hannover, gegen Arbeitsamt Landesarbeitsamt 30173 Hannover, - Beklagter - wegenErlaß Rückforderung Kindergeld 11 u. 12/96 hat der II. Senat des Niedersächsischen Finanzgerichts nach mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 1. Juli 1998, an der mitgewirkt haben: 1. Vorsitzender Richter am Finanzgericht 2. Richter am Finanzgericht 3. Richter am Finanzgericht 4. ehrenamtliche Richterin 5. ehrenamtlicher Richter für Recht erkannt: Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen. Rechtsmittelbelehrung Die Revision ist nicht zugelassen worden. Hiergegen kann inner- halb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Nieder- sächsischen Finanzgericht in Hannover Beschwerde eingelegt werden. Auf Abs. 4 der Rechtsmittelbelehrung wird hingewiesen. In der Beschwerdeschrift muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt, die Entscheidung des Bundesfinanzhofs, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. Wird die Revision zugelassen, ist sie innerhalb eines Monats nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses schriftlich beim Niedersächsischen Finanzgericht einzulegen und spätestens inner- halb eines weiteren Monats zu begründen. Die Revision muß das angefochtene Urteil angeben. Sie oder die Revisionsbegründung muß einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben. Die Frist für die Revisions- begründung kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag durch den Vorsitzenden des zuständigen Senats des Bundesfinanz- hofs verlängert werden. Ohne Zulassung kann unter den Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung - FGO - (wesentliche Mängel des Ver- fahrens) innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Niedersächsischen Finanzgericht in Hannover schriftlich Revision eingelegt werden. Sie ist spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen. Vor dem Bundesfinanzhof muß sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer als Bevoll- mächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Revision und der Beschwerde. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte, welche die Befähigung zum Richteramt besitzen, vertreten lassen. Im übrigen wird auf §§ 115 bis 121 FGO und Art. 1 Nr. 1 desGesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs verwiesen. Anschrift des Finanzgerichts: Hausadresse: Niedersächsisches Finanzgericht Hermann-Guthe-Straße 3 30519 Hannover Telefax: (0511) 84 08-499 T a t b e s t a n d : Der Kläger bezog, ausgezahlt durch seinen Arbeitgeber, Kinder- geld für seine drei Kinder. Seit dem 1.11.1996 lebte seine Ehefrau und Kindesmutter (KM.) vom Kläger getrennt, und sind die Kinder im Haushalt der Ehefrau untergebracht. Ende Dezember 1996 beantragte die KM. beim nunmehr für sie zuständig gewordenen Arbeitsamt, ihr das Kindergeld zu gewähren. Aufgrund einer Vergleichsmitteilung erfuhr das für denKl. zuständige Arbeitsamt - Beklagter - hiervon und hob die Kindergeldbewilligung gegenüber dem Kläger mit Wirkung ab Februar 1997 auf. Der KM. wurde schließlich das Kindergeld rück- wirkend ab November 1996 gewährt. Mit Bescheid vom 8.4.1997 hob der Beklagte die Kindergeld- bewilligung auch für den Zeitraum November und Dezember 1996 mit der Begründung auf, daß der Kindergeldanspruch für diesen Zeitraum vorrangig der getrenntlebenden KM. zustehe, mithin ein Anspruch des Klägers nicht mehr gegeben sei. Zugleich forderte es den überzahlten Betrag von 1.400 DM (700 DM je Monat) nach § 37 Abs. 2 AO zurück. Die Entscheidung ist nach erfolglosem Einspruch bestandskräftig geworden. Schließlich beantragte der Kläger im Hinblick auf zwischenzeit- lich ergangene Verwaltungsrichtlinien Erlaß des Rückforderungs- betrages, und zwar mit der Begründung, er habe an seine Ehefrau Kindesunterhalt unter Berücksichtigung der in diesen Monatennoch an ihn gezahlten Kindergeldbeträge von 1.400 DM geleistet, habe mithin das Kindergeld an diese weitergeleitet. Der Beklagte versagte den begehrten Erlaß mit der Begründung, das Kindergeld für November und Dezember 1996 sei bereits an die vorrangig berechtigte KM. ausgezahlt worden, so daß für diesen Zeitraum eine Weiterleitung nicht zum Erlaß der Erstattungsforderung führen könne. Der Einspruch des Klägers hiergegen blieb ohne Erfolg. Mit der Klage begehrt der Kläger, die Entscheidung über den Erlaßantrag und den Einspruchsbescheid aufzuheben und den Bekl. zu verpflichten, die Rückforderung von 1.400 DM zu erlassen. Die Einziehung der Forderung sei unbillig. Zwar habe er für Novemberund Dezember 1996 zusammen mit seinem Gehalt noch das Kindergeld erhalten, doch habe die KM. dementsprechend von ihm auch verlangt, ihre anteilige Hälfte am Kindergeld als Teil ihres Unterhaltsanspruchs an sie zu zahlen. Er sei dem nachgekommen undhabe zusätzlich zu den Unterhaltssätzen die Hälfte des ihm zugeflossenen Kindergeldes, mithin 350 DM je Monat, an die KM. ausgezahlt. Wenn ihm die Rückforderung des FA nicht erlassen werde, sei er doppelt belastet. Er hätte den Rückforderungsbetrag von 1.400 DM zu zahlen, habe bereits an die KM. 700 DM gezahlt und darüber hinaus wäre ihm sein Anteil am Kindergeld auch noch entgangen, obwohl unterhaltsrechtlich das staatliche Kindergeld beiden Elternteilen gleichermaßen zugute kommen solle. Zu einer solchen Überschneidung und Überzahlung der Beträge wäre es nicht gekommen, wenn der Beklagte seine Bezugsberechtigung nicht erst im April 1997 rückwirkend ab 11/1996 aufgehoben hätte. Daß der Beklagte an die Ehefrau gezahlt habe, ohne sich zu ver- gewissern, ob diese die Beträge nicht bereits von ihm erhalten habe, dürfe nicht zu seinen Lasten gehen. Letztlich liege die Überzahlung bei der Ehefrau, denn diese habe sowohl das Kinder- geld als auch von ihm monatlich in Höhe des Kindergeldes zu hohe Unterhaltsleistungen bezogen. Er habe für November und Dezember 1996 neben dem nach seinen Gehaltsbezügen berechneten Unter- haltsanspruch von 1.577 DM zusätzlich das hälftige Kindergeld mit monatlich 350 DM an die Ehefrau gezahlt. Wäre ihm bekannt gewesen, daß der Ehefrau das Kindergeld später noch ausgezahlt werde, hätte er nicht monatlich 1.927 DM zu zahlen gehabt, sondern unter Anrechnung des ihm unterhaltsrechtlich hälftig zustehenden staatlichen Kindergeldes stattdessen lediglich 1.227 DM, mithin monatlich 700 DM weniger. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 8. September 1997 sowie den Einspruchsbesheid vom 23. September 1997 aufzuheben und die Forderung auf Rückzahlung von Kindergeld zu erlassen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält aus den Gründen der Einspruchsentscheidung an seiner Auffassung fest. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unbegründet. 1.) Gemäß § 227 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) können die Finanz- behörden bzw. die Familienkassen Ansprüche aus dem Steuerschuld- verhältnis bzw. hier Ansprüche aus dem Verhältnis zwischen Familienkasse und Steuerpflichtigem ganz oder zum Teil erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des Falles unbillig wäre. Die Entscheidung der Behörde ist dabei eine Ermessensentscheidung, die gerichtlich nur in den durch § 102 Finanzgerichtsordnung (FGO) gezogenen Grenzen nachprüfbar ist (vgl. BFH-Urteile vom 1.7.1996 V R 18/95, BFH/NV 1996, 312; vom 26.10.1994 X R 104/92, BFHE 176/3, BStBl II 1995, 297 m.w.N.). Nach § 102 FGO ist die Prüfung des den Erlaß ablehnenden Bescheides und der hierzu ergangenen Rechtsbehelfsentscheidung darauf beschränkt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem ihr eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck derErmächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. 2.) Die Ablehnung des begehrten Erlasses ist nicht ermessens- fehlerhaft. a) Die Familienkasse hat einen Erlaß des zurückgeforderten Kindergeldes aus sachlichen Billigkeitsgründen - persönliche Billigkeitsgründe sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich - zu Recht abgelehnt. Sachlich unbillig ist die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Steuerschuldverhältnis vor allem dann, wenn sie im Einzelfall zwar dem Wortlaut einer Vorschrift entspricht, aber nach dem Zweck des zugrunde liegenden Gesetzes nicht (mehr) zu recht- fertigen ist und dessen Wertungen zuwiderläuft. Dabei müssen bei der sachlichen Billigkeitsprüfung grundsätzlich solcheErwägungen unbeachtet bleiben, die vom gesetzlichen Tatbestand typischerweise mit sich gebracht werden. Die Billigkeitsprüfung darf nicht dazu führen, die generelle Geltungsanordnung des den Steueranspruch begründenden Gesetzes zu unterlaufen.Andererseits darf sich eine Billigkeitsprüfung nicht in Überlegungen zur richtigen Rechtsanwendung erschöpfen (BFH-Urteile vom 11.7.1996 V R 18/95, BFHE 180/254, BStBl II 1997, 259; vom 26.10.1994 X R 104/92 a.a.O.). Darüber hinaus kann die Einziehung eines Anspruchs aus dem Steuerschuldverhältnis im Einzelfall auch sachlich unbillig sein, wenn sie gegen fundamentale Gerechtigkeitsprinzipien ver- stößt; insoweit sind insbesondere die Gebote der Gleichheit, des Vertrauensschutzes und die Grundsätze von Treu und Glauben zu beachten (vgl. Tipke-Kruse, § 227 AO, 23 ff.). Eine Ermessensausübung setzt, um fehlerfrei zu sein, voraus, daß die Behörde ihre Entscheidung aufgrund eines unter Beachtung ihrer Ermittlungspflichten festgestellten Sachverhalts getroffen und sämtliche Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt hat, die nach Sinn und Zweck der das Ermessen einräumenden Normen maßgeblich sind. Es muß insoweit aus derEnt- scheidung erkennbar sein, daß die Behörde in diesem Sinne ihr Ermessen auch ausgeübt hat (vgl. BFH-Urteile vom 23.5.1985 V R 124/79, BFHE 143/512, BStBl II 1985, 489; vom 2.2.1989 V R 171/83, BFH/NV 1990, 11). b) Der Beklagte hat sich zwar nicht ausführlich mit den Voraus- setzungen der sachlichen Billigkeit befaßt, hat aber doch im Ergebnis den entscheidenden Gesichtspunkt angeführt, der letztlich unter dem Blickwinkel der sachlichen Unbilligkeit einen Erlaß ausgeschlossen erscheinen läßt. Dies genügt gerade noch den Anforderungen, die an die Ausübung von Ermessen und die Darlegung der maßgebenden Ermessenserwägungen zu stellen sind. aa) Auszugehen ist von der gesetzlichen Wertung. Danach steht Kindergeld immer nur einem Berechtigten zu, § 64 Abs. 1 Ein- kommensteuergesetz (EStG). Der Gesetzgeber hat insoweit in § 64 Abs. 2 und 3 EStG feste Regeln aufgestellt, nach denen zu ent- scheiden ist, wem das Kindergeld zusteht und an wen es auszu- zahlen ist, wenn mehrere Berechtigte vorhanden sind oder die Berechtigung wechselt. Nach der Grundregelung in § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG kommt es dabei entscheidend auf die Haushaltszugehörigkeit an, mithin auf ein klares und leicht festzustellendes Tatbestandsmerkmal. Ins- besondere ist nicht maßgebend, wer und in welchem Umfang Unter- halt leistet. Daraus, daß nur in den in § 64 Abs. 3 EStG geregelten Fällen auch Unterhaltsleistungen sowie deren Höhe maßgebend sind, ist abzuleiten, daß dem in dem in Abs. 2 geregelten Fall gerade keine Bedeutung zukommen soll. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, daß die Zuweisung der vorrangigen Berechtigung in keinem Fall davon abhängen soll, wie die Berechtigten ihre wirtschaftlichen Verhältnisse gestaltet haben. Dies schließt es grundsätzlich aus, bei Weiterleitung des als Folge veränderter Haushaltszugehörigkeit des Kindes unberechtigt erhaltenen Kindergeldes als Teil der Unterhaltszahlungen an denvorrangig Berechtigten auf den entstandenen Rückforderungsanspruch gegenüber dem nicht mehr Berechtigten zu verzichten. Die Rückforderung ist deshalb nach dem Gesetzeszweck als solche nicht sachlich unbillig. Sie ist die notwendige Folge davon, daß das Kindergeld an den nunmehr vorrangig Berechtigten ausgezahlt werden muß, ohne daß sich die Familienkasse diesem gegenüber darauf berufen könnte, das - ohne Rechtsgrund - an den bisher Berechtigten gezahlte Kindergeld sei von diesem an den Berechtigten weitergeleitet worden. bb) Allerdings hat der Bundesminister der Finanzen in der Dienstanweisung (Dienstanweisung zur Durchführung des steuer- lichen Familienleistungsausgleichs (-DA-FamEStG-) zu § 64 EStG für Fälle der Weiterleitung von Kindergeld an den vorrangig Berechtigten die Möglichkeit vorgesehen, daß der Rückforderungs- anspruch gegenüber dem nicht mehr Berechtigten und der Kinder- geldanspruch des vorrangig Berechtigten als erloschen behandeltwerden können, wenn der vorrangig Berechtigte bescheinigt, das Kindergeld durch Weiterleitung erhalten zu haben und seinen Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld insoweit als erfüllt anzuerkennen (DA-FamEStG 64.4 Abs. 4-8 i.V.m. dem vom vorrangig Berechtigten auszufüllenden Vordruck gem. Anhang 18 zurDA-Fam EStG/letzte Fassung vom 9.4.1998, BStBl I 1998, 386 wie auch schon in der ergänzenden Fassung gem. BMF-Schreiben vom 25.8.1997, BStBl I 1997, 797; siehe auch bereits BMF-Schreiben vom 30.6.1997, BStBl I 1997, 654). Die dort vorgesehene Behandlung der Weiterleitungsfälle stellt eine Billigkeitsmaßnahme unter Einbezug des vorrangig Berechtigten dar. Ihr liegt der aus Treu und Glauben folgende Gedanke zugrunde, daß man auf der einen Seite nichts verlangen können soll, was man sogleich wieder zurückzugeben habe. Dieser - sachliche - Gesichtspunkt setzt allerdings denknotwendig voraus, daß der Berechtigte die Leistung nicht schon erhaltenhat. Entsprechend und folgerichtig muß der vorrangig Berechtigte der Familienkasse auch auf dem Vordruck gem. Anlage 18 zur DA-FamEStG u.a. bestätigen, daß das Kindergeld nicht an ihn, sondern an den anderen ausgezahlt worden ist, der andere es an ihn weitergeleitet hat und er deshalb seinen Anspruch auf Kindergeld für den entsprechenden Zeitraum als erfüllt ansieht. Hat er auf eigenen Antrag bereits rückwirkend das Kindergeld erhalten, kann er eine solche Bestätigung nicht mehr abgeben. In diesem Fall muß es bei der Rückabwicklung der Zahlungen an den nicht vorrangig Berechtigten verbleiben, weil nichts zurückgefordert wird, was sogleich wieder an den vorrangig Berechtigten auszuzahlen wäre. Es ist mithin eine sachgerechte Ermessenserwägung, in den Fällen, in denen die Familienkasse auch an den vorrangig Berechtigten gezahlt hat, den Erstattungsanspruch gegenüber dem bisherigen Berechtigten nicht zu erlassen. Insgesamt hat die Verwaltung in DA 64.4 der DA-FamEStG zu § 64 EStG ihr Ermessen sachgerecht, und zwar generell, dahin ausgeübt, daß der Weiterleitung bei Doppelzahlung durch die Familienkasse nicht die Wirkung der Erfüllung des Rückzahlungsanspruches beigemessen werden kann. Die Verwaltung ist auch berechtigt, derartige Ermessensrichtlinien in Verwaltungsanweisungen aufzustellen, sofern sie - wie dargelegt - den Voraussetzungen einer sachgerechten Ermessensausübung entsprechen (BFH-Urteile vom 21.4.1983 IV R 217/82, BFHE 138/292, BStBl II 1983, 532; vom 10.2.1988 VIII R 159/84, BFHE 153/88, BStBl II 1988, 653).Hieran hat sich der Beklagte bei seiner Ermessensentscheidung gehalten, die mithin nicht zu beanstanden ist. Es kann nicht Aufgabe der Verwaltung sein, entgegen eindeutigen gesetzlichen Regelungen aus Billigkeitsgründen Unterhaltsverein- barungen zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Steuer- pflichtigen, ihre privatrechtlichen Vereinbarungen an derGesetzeslage auszurichten und dieser ggf. nachträglich anzu- passen. Wenn sie dieses nicht rechtzeitig getan haben mit der Folge, daß sie u.U. eigene Ansprüche nicht wieder oder nur schwer durchsetzen können, kann dieses durch die Verwaltung aus Billigkeitsgründen zu Lasten der Allgemeinheit nicht korrigiert werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gegen Empfangsbekenntnis Az.: ==== Gegen Empfangsbekenntnis Landesarbeitsamt - -